재판부는 "당국이 강제전학 근거로 든 초·중등교육법 시행령 조항은 '추첨을 통해 배정된 학교가 적절한 교육환경이 아닐 때 학생을 다른 학교로 배정할 수 있다'는 취지이지, 학생과 학부모의 의사에 반해 전학을 강제할 수 있다는 취지가 아니다"라고 판단했다.

재판부는 교육 관련 법규에 학교 폭력을 한 학생을 강제전학시키는 규정은 있지만 교권 침해를 이유로 학생을 강제전학시키는 규정은 없다고 덧붙였다. 다음은 재판부 판결문중 결론 부분에 해당하는 '판단'의 전문을  정리한 것이다.

재판부 판결문 주요내용

◇판단 = 1) 교권침해에 대한 조치의 일환으로 학생과 학부모의 의사에 반하여 이루어지는 전학(이하 ‘강제전학’이라 한다)은 학생의 ‘교육을 받을 권리’와 학부모의 ‘자녀를 교육시킬 교육권’을 제한하는 것으로서 실질적으로 징계와 같은 불이익을 가하는 제재처분에 해당하므로 법치행정의 원리상 법령에 명확한 근거가 있어야 한다.

2) 피고가 근거로 삼은 초․중등교육법 제43조 제2항 및 초․중등교육법 시행령 제73조 제5항은 징계의 성격을 갖지 않는 전학에 관한 근거 규정으로서, 강제전학의 근거 규정으로는 삼을 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

가) 초․중등교육법 제43조 제2항은 ‘중학교의 입학 방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’는 내용의 일반적 위임규정일 뿐이므로, 이를 가지고 초․중등교육법 제18조가 정하는 학생의 징계에 관한 규정이나 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조가 정하는 학교폭력 가해학생에 관한 조치에 관한 규정과 같이 학생에 대한 제재를 가하는 조치에 대한 근거규정이라고 보기 어렵다.

나) 초․중등교육법 시행령 제73조는 중학교의 전학 등에 관하여 규정하고 있는데, 제1항에서는 ‘중학교의 전학은 거주지를 학구로 하는 초등학교가 속하는 학교군 또는 중학구 안의 중학교에 한하며, 이 경우 학교군에 있어서는 전․편입학의 신청서류 접수일부터 7일 이내에 교육장이 추첨․배정하고, 중학구에 있어서는 그 중학구 안의 중학교의 장이 이를 허가한다. 다만, 학교군에 있어서 거주지를 학구로 하는 초등학교가 속하는 학교군 안의 중학교에 결원이 없는 경우로서 전학하고자 하는 자가 원하는 때에는 당해 교육장 관할에 속하는 다른 학교군 안의 중학교에 배정할 수 있다.’고 규정하여, 중학교의 전학의 경우 교육장이 학교군 안의 중학교 중에서 추첨․배정하도록 원칙을 정하고 있다.

나아가 초․중등교육법 시행령 제73조 제2항은 ‘교육장은 제1항 본문의 규정에 불구하고 체육특기자의 경우로서 그 특기에 해당하는 체육특기학교에 체육특기자의 결원이 있는 경우에는 추첨에 의하지 아니하고 전학하게 할 수 있다.’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘공무원이 연고지가 아닌 도서․벽지로 전보된 경우 그 자녀가 부모와 동거하면서 지정된 학교군 또는 중학구 안에 소재하는 중학교에 통학할 수 없을 때에는 제1항의 규정에 불구하고 당해 공무원의 연고지의 학교군 또는 중학구 안의 중학교에 정원의 범위 안에서 추첨에 의하지 아니하고 전입학하게 할 수 있다.’고 규정하여, 체육특기자의 경우와 연고지가 아닌 도서․벽지로 전보된 공무원 자녀의 경우 예외적으로 추첨에 의하지 아니하고 전학하게 할 수 있는 예외규정을 마련하고 있다. 이러한 체계를 전제로 이 사건에서 문제되는 초․중등교육법 시행령 제73조제5항을 살펴보면, ‘교육장은 중학교의 장이 학생의 교육상 교육환경을 바꾸어 줄 필요가 있다고 인정하여 다른 학교로의 전학을 추천한 사람에 대하여는 제1항 본문에도 불구하고 전학할 학교를 지정하여 배정할 수 있다.’고 규정하여, 교육장이 제1항 본문에 정해진 학교군 안의 중학교 중 추첨․배정이라는 원칙에서 벗어나 예외적으로 추첨에 의하지 아니하고 전학할 학교를 지정하여 배정할 수 있는 예외를 규정한 조항으로 해석함이 자연스럽다.

따라서 위와 같은 해석과 달리, 초․중등교육법 시행령 제73조 제5항의 의미를, 학생의 교육상 교육환경을 바꾸어 줄 필요가 있다고 인정되면 중학교의 장이 학생이나 학부모의 의사에 반하여서도 전학을 추천할 수 있고 추천을 받은 교육장은 학생이나 학부모의 의사에 반하여서도 전학할 학교를 배정할 수 있다는 의미로 해석하는 것은 위 규정을 부당하게 확장하여 해석하는 것으로 법령의 전체적인 체계에 비추어 부당하다. 나아가 만일 위 규정의 의미를 위와 같이 해석한다면, 이는 초․중등교육법 제43조 제2항의 위임 범위에 반하여 무효라고 보아야 한다.

다) 피고 교육장의 주장과 같이 초․중등교육법 시행령 제73조 제5항이 중학교의 장과 교육장의 교육적 판단에 따라 적용되는 것은 물론이나, 앞서 본 전체적인 규정을 종합하면 그 입법취지는 ‘학생의 교육상 교육환경을 바꾸어 줄 필요가 있는 경우에도 교육장이 학교군 안의 중학교 중 추첨하여 배정하는 방식으로 학생이 전학할 학교를 정하는 원칙을 고수한다면 추첨을 통해 배정된 학교가 해당 학생에게 적절한 교육환경이 아닐 가능성이 있기 때문에, 추첨을 통해 배정하지 아니하고, 해당 학생에게 적절한 교육환경을 제공할 수 있는 학교가 어느 곳인지 교육적 견지에서 판단하여 그러한 학교로 지정하여 배정할 수 있도록 예외를 마련한 것’이라고 할 것이지, 그 입법취지가 학생과 학부모의 의사에 반하여 전학을 강제할 수 있다는 데에 있다고 볼 아무런 근거가 없다.

라) 피고 교육장의 주장과 같이, 초․중등교육법 시행령 제21조 제3항은 ‘초등학교의 장은 학생의 학교생활 부적응 또는 가사사정 등으로 인하여 학생의 교육환경을 바꾸어 줄 필요가 있다고 인정하는 때에는 학생의 보호자 1인의 동의를 얻어 교육장에게 당해 학생의 전학을 추천할 수 있다. 이 경우 교육장은 제1항의 규정에 불구하고 전학할 학교를 지정하여 전학하게 할 수 있다.’고 규정하여, 같은 시행령 제73조 제5항과 달리 그 문언에서 ‘학생의 보호자 1인의 동의’를 요건으로 규정하고 있다. 하지만, 위 시행령 제21조 제3항에서 위와 같이 ‘학생의 보호자 1인의 동의’를 규정하고 있는 것은 학부모의 의사에 반하여 전학하게 할 수 없다는 점을 확인하는 의미의 규정이라고 할 것이므로, 위 시행령 제21조 제3항을 반대해석하여 위 시행령 제73조 제5항의 경우에는 학부모의 동의가 없어도 전학을 강제할 수 있다고 볼 것은 아니다.

3) 다음과 같은 점에서 볼 때 그 밖에 ‘교권침해에 대한 조치로서 이루어지는 강제전학에 대한 적법한 근거법령’이 있다고 보기도 어렵다.

가) 초․중등교육법 제18조 제1항은 ‘학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령

과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육을 받고 있는 학생은 퇴학시킬 수 없다.’고 규정하고, 초․중등교육법 시행령 제31조 제1항은 위 규정에 의한 징계를 ‘학교 내의 봉사’(제1호), ‘사회봉사’(제2호), ‘특별교육이수’(제3호), ‘1회 10일 이내, 연간 30일 이내의 출석정지’(제4호), ‘퇴학처분’(제5호)로 정하고 있는데, 중학교 과정은 초․중등교육법 제12조 제1항, 교육기본법 제8조 제1항에 따른 의무교육 과정으로서 중학교 과정에 있는 학생은 퇴학처분의 대상이 아니다(초․중등교육법 제18조 제1항 단서, 초․중등교육법 시행령 제31조 제5항). 이처럼 초․중등교육법령은 강제전학을 학생에 대한 징계의 내용으로 규정하고 있지 아니하므로 초․중등교육법령의 징계에 관한 규정은 강제전학에 대한 근거법령이 될 수 없다.

나) 다만, 2004. 1. 29. 법률 제7119호로 제정된 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항은 학교폭력대책자치위원회가 학교의 장에게, 피해학생의 보호와 가해학생의 선도․교육을 위하여 가해학생에 대하여 ‘피해학생에 대한 서면사과’(제1호), ‘피해학생 및 신고․고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지’(제2호), ‘학교에서의 봉사’(제3호), ‘사회봉사’(제4호), ‘학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료’(제5호), ‘출석정지’(제6호), ‘학급교체’(제7호), ‘전학’(제8호), ‘퇴학처분’(제9호) 등을 요청하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 이러한 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다고 규정하고 있다.

이 규정에 의할 경우 학교폭력행위를 한 가해학생에 대하여 전학처분이 가능하고 이 경우의 전학이란 강제전학을 포함하는 의미로 해석된다. 그런데 이 사건 배정처분의 사유는 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제2조 제1호가 정한 학교폭력이 아니라 심각한 교권침해라는 것이고, 실제 그 절차도 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률이 아니라 교원지위향상을 위한 특별법, 교원 예우에 관한

규정에 따른 것이었으므로, 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률은이 사건 배정처분의 근거법령이 될 수 없다.

다) 이 사건 배정처분에 적용되지는 않지만 2016. 2. 3. 법률 제13936호로 개정되어 2016. 8. 4. 시행될 예정인 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법의 규정을 보더라도, 제18조는 ‘고등학교 이하 각급 학교의 장은 소속 학생이 교육활동 침해행위를 한 경우에는 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제3항에 따라 교육감이 정한 기관에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별교육 또는 심리치료를 받게 할 수 있다’고 규정하여, 초․중등교육법 시행령 제31조 제1항이 정한 징계 외의 조치로서, 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 제5호가 정한 특별교육 또는 심리치료를 규정하고 있을 뿐, 같은 항 제8호가 정한 ‘전학’을 규정하고 있지 않고, ‘전학’이 위 교원의 지위향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제15조 제1항, 제14조 제2항 제1호, 제3항 등에서 말하는 ‘교육활동 침해행위로 피해를 입은 교원의 치유와 교권 회복에 필요한 조치’에 해당할 것으로 보이지도 않는다. 따라서, 위 시행 예정인 법에 의하더라도 교권침해를 이유로 학생과 학부모의 의사에 반하여 전학하게 할 수는 없을 것으로 보인다.

4) 결국 이 사건 배정처분은 원고와 원고 부모의 의사에 반하여 이루어진 것으로서, 피고가 주장하는 초․중등교육법 제43조 제2항 및 초․중등교육법 시행령 제73조 제5항은 그 적법한 근거법령이 될 수 없고, 달리 피고가 이 사건 배정처분의 적법한 근거법령을 제시하지 못하고 있으므로, 이 사건 배정처분은 적법한 법적 근거 없이 행해진 것으로 위법하여 취소되어야 한다.

결 론 =이 사건 소 중 피고 학교장에 대한 주위척 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 피고 교육장에 대한 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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