이와 관련하여 2가지를 짚어보고자 한다.

첫째, “현행 환경위생관리자 지정 근거는 법률위임이 명확하게 되어 있나?” 라는 것이다

이 주장은, 법 제4조제1항에서 “학교의 장은 교육부령으로 정하는 바에 따라 학교 시설에서의...... 환경위생과,,,,,,식품위생을 적절히 유지관리하여야 한다”로 명시되어 있어 법률위임이 되는 법적 근거가 명확하다는 입장이다.

그래서 개정안의 제4조의4에서 이를 다시 규정하는 것은 ‘입법과잉’이라는 주장이다. 언뜻 보면 그런 듯도 하다.

그러나 법 제4조제1항에서 규정하고 있는 내용은 학교의 장에게 환경위생 업무의 ‘내용’만을 정하여 “학교의 장은 교육부령으로 정하는 바에 따라 유지관리”하도록 의무를 부과하고 있을 뿐이다. 즉, 여기에서 “교육부령으로 정하는 바에 따라”라는 것은 환경위생 업무의 ‘내용’에 대한 유지·관리의 ‘기준’을 의미하는 것이지, 그 외의 사항까지 교육부가 임의로 규정해도 된다는 것은 아니다.

헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.

포괄위임금지원칙은 법률이 위임하는 사항과 범위를 구체적으로 한정하지 않고, 특정 행정기관에 입법권을 일반적·포괄적으로 위임하는 것은 금지된다는 원칙으로 이는 법률에 하위법령(대통령령, 총리령·부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회 규칙 등)으로 규정될 내용·범위의 기본적인 사항들을 가능하면 구체적이고 명확하게 규정하여, 누구라도 그 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.

*출처: 법제처, 법령입안심사기준(2012)

그래서 2007. 4. 27. 국회에서 법 제4조의제1항의 환경위생 내용에 ‘석면’을 추가하여 개정하면서, 교육부가 법률위임이 없음에도 시행규칙에서 규정하고 있던 내용들을 법률에서 ▲점검, 기록·보존, 보고, ▲점검방법, ▲시설의 보완 등 필요한 조치, ▲점검확인, 행정적·재정적 지원으로 규정한 것이다.

즉 이렇게 구체적·개별적으로 법률인 학교보건법에서 위임을 명확하게 하여 하위법령인 시행규칙에서 이를 규정해야 하는 것이 입법의 기본이다.

포괄 위임금지 원칙 주요 체크리스트 : 위임의 구체성•개별성은 법률자체를 기준으로 함으로 아무리 시행령에서 구체적•개별적으로 명확하게 규정하더라도 모법이 불명확하다면 위임입법의 한계를 초과한 것이 된다.

*출처: 법제처, 법령 입안 • 심사 기준(2012)

위임명령의 내용은 수권 법률이 수권한 규율대상의 목적과 범위 안에서 정해야 하는데 이를 위배한 위임명령은 위법한 것으로 평가되며, 여기에서 모법의 수권 조건에 의한 위임명령의 한계가 도출됩니다. 따라서 모법상 아무런 규정이 없거나 위임하지 않은 입법사항을 하위명령이 규율하거나 하위명령의 내용이 모법이나 상위법령의 내용에 반하는 경우 그 하위 명령은 위임입법의 한계를 위배하는 위법한 것입니다.

(헌법재판소 1997.4.24. 자 95헌마273 결정, 대법원 2004.5.28. 선고 2002두4716 판결, 대법원 1997.4.25. 선고 96추251 판결 등)

*출처: 법무법인 세종 법률의견서, 2013.

그런데, 국회는 2007년 학교보건법에서 환경위생에 관한 내용을 개정하면서 “환경위생관리자 지정 및 교육”에 관한 규정만 시행규칙에 그냥 남겨두었다. 그리고 2020년 현재 코로나19가 판데믹 상황인 이 시점에서도 환경위생관리자 지정 및 교육에 관한 내용은 학교현장에서 여전히 업무갈등이 계속되고 있다. 그리고 방역소독 업무조차 보건교사업무라며 계획과 기안, 관리를 요구한다. 이러한 상황에서 코로나19 학교 방역체계가 제대로 작동할 수 있을까.

교육부 학생 감염병 예방 대응 매뉴얼 조직도에 근거하면, 학교 방역소독 활동은 행정실 업무임을 또렷이 명시하고 있음에도 학교 전체 방역소독 계획이나 물탱크 청소 연간계획까지도 보건교사가 기안하고 계획하고 관리해야 하는 업무라 한다. 정말 그런 것인가?

둘째, “환경위생관리는 학교보건법의 본질적인 사항이고 학교보건법의 입법목적을 수행하기 위해서도 보건교사가 해야한다”는 주장이다.

이러한 주장은, 2006년 당시 인천시 교육감의 ‘직원’에 대한 법 해석 요구에 대한 교육부의 답변서와도 맥락을 같이하는 주장이다.

당시 교육부 답변서를 보면, 교육부는 “학교보건=보건교사”, “건강=보건교사”라는 인식에서 “학교보건(사업)의 8개 영역(①보건의료서비스, ⓶보건교육, ⓷건강한 학교환경, ⓸교직원건강증진, ⓹가정과 지역공동체의 연계, ⓺영양서비스, ⓻체육교육, ⓼상담•심리학적•사회적 서비스)을 담당하도록 하기 위해 보건교사를 두고 있다”는 것으로 답변하였다. 과연 그러한가

중요한 것은 이러한 관점이 환경위생 논란의 핵심 원인 중의 원인임을 우리가 분명히 인지해야 한다는 것이다.

학교보건법은 학교를 건강하게 하기 위해 필요한 모든 요소들을 포함하여 포괄하고 있는 법이다. 여기에는 인적 요소인 학생과 교직원, 물적 요소인 학교 시설환경으로 구분할 수 있다.

그리고 이러한 내용을 규정하고 있는 학교보건법의 입법 목적은 “학생과 교직원의 건강을 보호·증진”하기 위한 것이다. 그러면 학생과 교직원의 건강을 보호·증진하기 위한 사업들에는 어떠한 것들이 있는가를 보아야 한다.

그리고 이러한 사업들이 “학교보건=보건교사”, “건강=보건교사”라는 인식에서 보건교사 혼자 모두 담당해야 하는 성격의 사업내용들인가, 아니면 “학교보건=교직원”, “건강=교직원”이라는 인식하에 사업내용별 전문성에 따라 구분되어야는 업무들인가를 판단해야 한다.

미국 질병예방통제센터(CDC)에서 제시하고 있는 포괄적인 학교보건프로그램(CSHP)의 8개 영역 보건사업이 우리나라에서 제대로 작동되지 않고 있는 것이 아닌가.

평등원칙은 행위규범으로서의 입법자에게 “같은 것은 같게 다른 것은 다르게” 규범의 대상을 실질적으로 평등하게 규율하는 것을 요구하는 것(헌법재판소 1997, 01.16 90 헌마110, 136등 2004헌가4 병합)으로 입법자는 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 또는 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하지 않을 의무를 부담합니다.

*출처: 법제처, 법령입안 심사기준, 2012.

☞초중등교육법상 교원과 직원의 자격과 임무는 서로 다름. 자격과 임무가 서로 다른 교원과 직원을 같게 취급하여 상위법에 위배되게 환경위생관리자로서의 의무를 시행규칙에서 교원에게 부과한 것은 평등원칙에 위배됨(헌법소원 청구 핵심 내용).

코로나19 2차 대유행이 우려되는 이 시점에서 “모두의 건강 모두가 함께”라는 보건사업의 가치는 우리나라 학교에서는 어떻게 구현되어야 하는 것일까.

그리고 보건사업의 기본 원칙 - “평등, 참여, 협력, 역량개발, 지속가능성” - 은 학교 시설환경위생관리 체계를 올바로 구축하는데 어떻게 적용되어야 하는 것일까.

우리 모두가 깊이 고민해 보아야 한다.

장재훈 기자 다른기사 보기